最近，黑龙江庆安县枪击事件引发了广泛舆议。该事件作为研究警察防卫问题的一个学术样本，应该并且需要学术界对此作出回应。

　　警察故意开枪导致不法侵害人死亡，符合我国《刑法》第232条故意杀人罪的构成要件，从犯罪论体系的角度，如果开枪时不存在特殊的违法阻却事由，警察就构成故意杀人罪。我国《刑法》规定正当防卫（第20条）和紧急避险（第21条）两项法定的违法阻却事由，此外，从违法的实质出发，考虑法秩序的统一性，理论上也没有争议地承认法令行为（包括职务行为）、正当业务行为、被害人承诺等也可以阻却违法性。警察开枪致人死亡的场合，研究究竟应当以何种理由认定其违法阻却性，在不同类型的违法阻却事由具有各自不同成立条件因而会导致刑事责任差异的情况下，具有理论和现实意义。目前，理论上主要存在从正当防卫和职务行为寻求警察的出罪理由两种观点，本文也主要以此为主线论述警察防卫的性质。

　　警察防卫不适用正当防卫条款

　　我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”（第1款）“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”（第2款）“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”（第3款）警察面对紧迫的针对自己或他人的不法侵害，特别是面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，开枪制止不法侵害，导致不法侵害人死亡，至少从形式上符合刑法关于正当防卫的规定。

　　正当防卫很早就作为一种紧急权存在于法制史上，即任何人面对紧迫的不法侵害时均享有反击的权利。洛克对此曾作出经典的阐述：“当为了保护我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决救助一个无可补偿的损害。”现在理论上则诉诸法秩序本身，从“正义无须向不正义屈服”的法秩序精神说明正当防卫的法律性质。无论从哪个角度出发，正当防卫都具有“权利”的性质，依“正义无须向不正义屈服”的正当化标准，正当防卫所造成的侵害可以大于所保护的法益，该点也体现于我国《刑法》第20条第2款，正当防卫“明显超过必要限度造成重大损害”才构成防卫过当，从而承担刑事责任。并且，不同于紧急避险的构成，正当防卫不需要满足“补充性”要件，即只要在必要的限度内，无须选择对法益造成最小程度侵害的手段。

　　日本学者山口厚认为，正当防卫与紧急避险不同，既不要求补充性要件，也不要求“法益均衡”要件，就是从正当防卫的性质推导而来。如此一来，属于警察权的警察防卫便与正当防卫的权利性质产生龃龉，首先，根据1983年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，从“必须采取正当防卫”的用语看，对于警察来说，正当的防卫行为是一种义务，而非权利。其次，根据1996年的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《条例》），警察“使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器”，“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则”。可见，警察防卫需要满足“补充性”要件，与正当防卫不同。再次，我国《刑法》第21条规定，“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”意味着警察不能为了避免本人的危险而紧急避险，那么根据举轻以明重的当然解释，警察能否进行比紧急避险条件更为宽松的正当防卫，值得怀疑。最后，从刑法第20条第3款所创设的无限防卫权来看，如果认为警察防卫适用正当防卫的规定，那么警察面对严重危及人身的暴力犯罪时，可以造成不法侵害人的死亡，从而不负刑事责任。但实际上，根据《条例》的规定，警察即使面临该种暴力犯罪时，也应当尽量避免不法行为人的死亡结果，因此，警察适用无限防卫权的空间要比正当防卫狭窄。

　　综上，从警察防卫的义务性质出发，考虑我国相关规定对警察防卫的严格限制，适用正当防卫的条款将警察防卫正当化并不合理。

　　警察防卫属于法令行为

　　依据《中华人民共和国警察法》（以下简称《警察法》）及相关条例，警察可以实行警察防卫，在必要时使用枪械将不法行为人击毙。在出现《警察法》第9条规定的具体危险的场合，警察使用武器的行为符合《警察法》规定，属于法令行为。因为《警察法》与刑法属同一法律体系，是我国宪法的“子法”，为了追求法秩序的统一，不能使同一法律秩序内的不同法律之间的违法判断自厝同异，所以符合警察法的行为应当阻却刑事不法。

　　《警察法》及相关条例作为行政法的法源，应当遵循比例原则，即行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行，这类似于我国刑法理论中关于紧急避险成立条件的“补充性”要件。由于《条例》规定了警察使用枪械的具体步骤、条件，实际上警察防卫的条件较之紧急避险更为严苛。当然，对警察防卫设置比一般公民防卫、避险更为严苛的条件，在客观上的确会造成一定程度上对警察本人及其他的法益保护的缺漏，但从严限制国家公权力的恣意行使，对该部分法益保护的缺漏可以说是为了实现法治国理想的代价。警察防卫中使用枪械对不法行为人的生命造成直接的危险，出于对生命的尊重，有理由保持高度的克制，从规则设计上，对警察防卫施以严苛的限制是可取的。

　　留有疑问的可能是，警察既具有自然人的属性，又具有作为国家公权力机关的属性，如果将警察作为自然人来对待时，可否援引正当防卫或者紧急避险使得其行为正当化？庆安事件中不法行为人仅仅攻击警察的情况，在一定程度上具有这样的类型性（当然本案中也不能排除不法行为人攻击第三人的可能性）。假如警察开枪的行为不符合更为严苛的法令行为的条件，此时能否援引正当防卫条款来正当化其行为？本文对此持否定的态度。理由在于，警察在执行职务的过程中，其自然人的属性在规范评价上并没有意义，约束“警察”角色就是《警察法》及相关条例的具体规定。也就是，规则塑造角色，并为角色规定行为模式，所以在违法性（包括违法阻却事由）的判断上，需要依据其作为警察的行为规则作出判断。不过，责任（可谴责性）的判断并非如此，有必要遵循责任的个别判断原则，从警察作为具体个人的状况判断其责任的有无及程度。

　　综合以上分析，警察防卫属法令行为，与正当防卫具有不同的性质，因此其成立条件也并不相同。应该以法令行为的严格标准来判断警察的行为是否阻却违法性，而不需要掺杂正当防卫的要件来判断违法阻却事由的成立与否，同时在责任判断上需考虑可减免责任的要素。

　　对于本案，从目前公布的影像资料看，在警察开枪的一刻，的确存在“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的”，“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的”紧急情况，警察若不开枪制止，可能会使警察和第三人生命、身体处于危险之中，并且也不排除不法行为人继续抢得枪支造成更大危害的可能性。由此，警察的开枪行为符合《警察法》及相关条例关于警察使用枪支的规定，可以阻却故意杀人罪的违法性。不过，尽管事实存在不明之处，但在行为前的阶段，是否存在履行职责方面的瑕疵，以及死亡结果是否与事前履行职务的瑕疵行为存在因果关系，进而实现与事前行为的结果归责，值得进一步研究。

　　（作者单位：清华大学法学院）